La Agencia Andaluza de la Energía y potestades públicas: un oxímoron.

El Decreto-Ley del Gobierno andaluz otorga potestades públicas a la "administración paralela".

Hecho denunciado: 

Procedimiento de concesión de subvenciones regulado en el Decreto-Ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible en Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015. 

Normativa relacionada:

Decreto-Ley1/2014, 18 de marzo de 2014 (BOJA de 26/03/2014), por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible en Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 19 de mayo de 2014 (BOJA 99, de 26/05/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Jaén acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 19 de mayo de 2014 (BOJA 99, de 26/05/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Granada acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 19 de mayo de 2014 (BOJA 99, de 26/05/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Córdoba acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 26 de mayo de 2014 (BOJA 105, de 3/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Huelva acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 26 de mayo de 2014 (BOJA 105, de 3/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Almería acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 9 de junio de 2014 (BOJA 113, de 13/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Málaga acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 9 de junio de 2014 (BOJA 113, de 13/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Sevilla acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015. 

Comentarios:
 
En el BOJA del 26 de marzo pasado se publicó el Decreto-Ley 1/2014, 18 de marzo de 2014, por el que se regula elPrograma de Impulso a la Construcción Sostenible en Andalucía y se efectúa laconvocatoria de incentivos para 2014 y 2015. 

Las subvenciones, que el Decreto-Ley denomina "incentivos", se destinan a actuaciones en edificios ubicados en la Comunidad Autónoma de Andalucía que favorezcan el ahorro energético, la mejora de la eficiencia energética, el aprovechamiento de las energías renovables, y que cumplan con las condiciones establecidas en el presente decreto-ley. Estas actuaciones deben encuadrarse en alguna de las siguientes: a) Obras de adecuación energética de edificios; b) Instalaciones energéticamente eficientes en la edificación e infraestructuras, eléctricas o térmicas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 9.1.i) los incentivos concedidos a las empresas no podrán superar los 200.000 euros por empresa durante cualquier período de tres ejercicios fiscales. En el caso de empresas que realicen por cuenta ajena operaciones de transporte de mercancías por carretera, los incentivos concedidos no excederán de 100.000 euros, sin que los mismos se puedan utilizar para la adquisición de vehículos de transporte de mercancías por carretera. Para el resto de personas y entidades beneficiarias, los incentivos no superarán los 200.000 euros por beneficiario.

El sistema se ha diseñado de manera que sea una Agencia (una empresa pública, para entendernos), en este caso la Agencia de la Energía, y no la Consejería de quien depende, quien gestione y conceda las ayudas económicas o subvenciones.

Como este es el tema que desarrollaré con más detalle en esta denuncia, aprovecho para comentarles, además de lo descrito en la correspondiente entrada del blog, que el Decreto que aprobaba la modificación de los Estatutos de la citada Agencia fue objeto de una queja dirigida a la Oficina del Defensor del Pueblo (en Madrid). Me refiero al Decreto 8/2014, de 21 de enero, por el que se modifican los Estatutos de la Agencia Andaluza de la Energía aprobados por el Decreto 21/2005, de 1 de febrero, que fue publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el pasado 11 de febrero. 

En dicha queja se exponía a la Oficina del Defensor del Pueblo que la citada norma otorga potestades públicas a la citada Agencia empresarial, lo cual está prohibido por el ordenamiento jurídico. Entre otras funciones atribuidas, en materia de subvenciones y ayudas se incluyen las potestades públicas de inspección, comprobación de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad para la que se hubiese concedido la subvención, así como los reintegros que procedan; la revisión en vía administrativa de sus actos y acuerdos, la de fe pública y certificación respecto de los actos y acuerdos dictados por la Agencia.

La regulación que el Gobierno andaluz ha decretado y sigue decretando para las Agencias empresariales (empresas públicas) de la Junta de Andalucía, atribuyéndoles potestades públicas que no pueden ejercer, quiebra absolutamente el régimen jurídico básico de nuestra Administración Pública, infringiendo principios constitucionales y básicos de las leyes que la conforman.

Los elementos que conforman o caracterizan a la Administración Pública andaluza (referida a la Administración General, que incluye las Consejerías y las Agencias Administrativas), sometida al régimen del Derecho Público, son los únicos que garantizan el cumplimiento de los principios y derechos fundamentales establecidos en nuestra Constitución (artículos 9, 14 y 23.2, 103, 105.3, 153.c, entre otros), y han sido desarrollados en la legislación básica y autonómica. Todos los principios y elementos caracterizadores de la Administración Pública tienen una conexión común, y tienen como finalidad:

• Evitar la arbitrariedad en la actuación de los cargos públicos del poder ejecutivo.
• Servir a los intereses generales bajo dichos principios. 
• Controlar sus actuaciones con la jurisdicción contencioso-administrativa, única que tiene en cuenta la relevancia de los intereses generales cuando sus jueces interpretan y aplican la ley.

Cualquier ente u organismo que no pertenezca a la Administración General (Agencias no administrativas, fundaciones, sociedades mercantiles, etc.) no cumple con todos esos elementos.

Antes de indicar algunos de dichos principios constitucionales, he de recordar lo que el Gobierno andaluz parece haber olvidado sobre nuestra Constitución: es nuestra norma suprema y no una mera declaración programática, de forma que, "lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella (arts. 9.1 y 117.1 C.E.)" -STC 16/1982, de 28 de abril-. Se trata, en suma, de una "norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurídico" (STC 31 de marzo de 1981).

Estos son algunos de esos elementos o principios caracterizadores de la Administración General: 

1. Legalidad: entendida como vinculación positiva, de habilitación de la actuación administrativa; a diferencia que en el Derecho público, en el Derecho privado es lícito todo lo que no está prohibido (art. 9 y 103 CE).

2. Prohibición de la arbitrariedad: común a todos los poderes públicos (art. 9.3 CE).

3. Seguridad jurídica: art. 9.3 CE.

4. Objetividad, mérito y capacidad: art. 23 CE.

5. Imparcialidad y jerarquía: art. 103 CE.

6. Igualdad: art. 14 y 23 CE.

7. Actuación a través de procedimientos administrativos: art 105.3 CE.

8. Control jurisdiccional contenciosa-administrativa: art. 153.c CE.

El artículo 103.2 de la Constitución dispone que los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. Aunque explícitamente se refiere sólo a la Administración del Estado, la realidad es que existe una regulación mínima común aplicable a todas las Administraciones Públicas, que se encuentra recogida en  los artículos 11 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

En efecto, señala el artículo 11 de la Ley 30/1992 que corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización. En este aspecto, las Comunidades Autónomas tienen competencias para establecer su propia estructura organizativa (articulo 148.1.1ª).

El artículo 11.2 de la Ley 30/1992 señala que la creación de cualquier órgano administrativo exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trate y su dependencia jerárquica;

b) delimitación de sus funciones y competencias;
c) dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.

A su vez, se prohíbe expresamente que puedan crearse nuevos órganos que supongan la duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringen debidamente las competencias de éstos. Esta regulación establecida en el artículo 11.2, dictada en desarrollo del artículo 103.2 de la Constitución (aunque con un ámbito de aplicación más amplio que el de la Administración del Estado), pretende establecer un mínimo de racionalidad en la estructura organizativa de las Administraciones Públicas.

No choca con el principio de autoorganización la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos que tienen como objetivo evitar que la creación de órganos suponga una carga para el erario público sin responder a una necesidad funcional. A esta finalidad responde la prohibición de duplicidades innecesarias y perturbadoras. A su vez, la determinación de la integración del órgano en la estructura ya existente, la delimitación de sus funciones y competencias, y la dotación de créditos necesarios, constituyen exigencias que no menoscaban la potestad de organización y sí, en cambio, imponen racionalidad en lo que constituyen ya de por sí estructuras organizativas complejas.

El artículo 12.2 de la Ley 30/1992 señala que la titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros órganos administrativos jerárquicamente dependientes de aquéllos en los términos y con los requisitos que prevean las propias normas de atribución de competencias.

Dado que el artículo 103.1 de la Constitución establece que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley, por un lado, pero también al Derecho, por otro, se hace imprescindible un sistema que garantice que los cargos públicos, ocupados por políticos, no tomen decisiones, mediante actos administrativos y normas reglamentarias, por capricho o simple interés personal. El pueblo español no ha permitido -mediante la Constitución- que el poder ejecutivo -las Administraciones- puedan hacer y deshacer a su antojo.

Por ello, el apartado tercero del mismo artículo de la Constitución (art. 103.3) defiere a la ley la regulación de un sistema de incompatibilidades y de garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones del personal que trabaje dentro de ella. Por este motivo está prevista la existencia dentro de la Administración General del personal funcionario, como una especie de “avanzadilla” de la ciudadanía dentro del sistema político-administrativo, que evite, con su participación en los procedimientos administrativos, que las decisiones de los políticos que ocupan los cargos en el poder ejecutivo se adopten de forma objetiva e imparcial. Por tanto, los funcionarios nacemos como consecuencia de la existencia de la Administración General, que tiene unas potestades públicas exorbitantes, y no al revés.

Es lógico, por tanto, conforme al artículo 103 CE, que sea la Administración General, cuya configuración no se debe exclusivamente a las leyes, sino también a principios del Derecho Administrativo construidos durante años, la organización pública que deba relacionarse con los ciudadanos cuando adopte decisiones que puedan afectar a sus derechos, es decir, cuando ejerza esas potestades públicas exorbitantes que afecten a la vida de los ciudadanos, ya sea mediante autorizaciones, concesiones, expropiaciones, subvenciones y ayudas económicas, sanciones, desahucios, inspecciones, etcétera.  Como consecuencia de ello, la Constitución obliga a establecer un régimen estatutario para el personal que trabaja dentro de esa Administración General, es decir, el personal funcionario. Y a ese personal, el legislador, en representación del pueblo, le impone derechos y deberes, para que se cumpla con el ordenamiento jurídico en las relaciones de las Administraciones con los ciudadanos.

Además, la Constitución no permite que cualquier ciudadano pueda ocupar un puesto dentro de la Administración General para cumplir con ese importante cometido –evitar la arbitrariedad del poder ejecutivo-, sino sólo aquellos que superen determinadas pruebas selectivas, que son públicas, para cumplir con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (arts. 14 y 23.2 CE).

Dicho régimen estatutario se mueve en un doble plano: por un lado, se dirige a proteger al funcionario frente a eventuales ataques externos; por otro, tienen como objetivo disuadir y, en su caso, sancionar al funcionario si quebrara el principio de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones que le es exigible. Así, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (parcialmente en vigor) dispone en su artículo 63.1 (dentro del Capítulo dedicado a los derechos de los funcionarios) que el Estado dispensará a los funcionarios la protección que requiera el ejercicio de sus cargos. Junto a dicha protección, también se establece la inamovilidad de los funcionarios en su condición de tales, lo que constituye un instrumento útil de imparcialidad, no sólo frente a ataques externos, sino también en el caso de influencias internas –políticos que ejercen de jefes de dicho personal- que pretendan menoscabar la imparcialidad del funcionario, presionándolos para que informen o propongan favorablemente lo que el político que ocupa el cargo público en cada momento quiera decidir de forma arbitraria o caprichosa.

El problema en Andalucía radica en que sus gobernantes hacen creer a los ciudadanos que en las agencias no administrativas, fundaciones y sociedades mercantiles, que se denominan “entes instrumentales” o coloquialmente “Administración paralela”, y que no se rigen por el Derecho Público como la Administración General, al tener asignadas “funcionalmente” personal funcionario a las órdenes de los Gerentes de esas agencias y demás entes, pero sin pertenecer al ente, se cumple con la Constitución española y la ley. No es que sea difícil de entender, es que no es posible entenderlo.

Imagínese que trabaja usted de vendedor en un concesionario de coches de una marca, y que el Director de ese concesionario no le puede dar las órdenes de trabajo, sino que se las va a dar siempre el Jefe de Producción de la fábrica de montaje de los coches de esa marca, y que está en otra ciudad. ¿Es esto una organización racional? Pues esto es algo similar a lo que ha diseñado el Gobierno andaluz, pero siendo mucho más grave y complejo el tema al tratarse de asuntos públicos donde los derechos de los ciudadanos están en juego, y donde la validez y eficacia de las decisiones tomadas por los políticos dependen de cómo y quién las haya tomado.

Es una barbaridad, se mire por donde se mire, pues el régimen jurídico básico de la Administración Pública se quiebra con dicho sistema aprobado por el Gobierno andaluz, con un diseño netamente andaluz.

Mi desacuerdo con todo ello absoluto, porque el sistema constitucional sólo permite que esas decisiones del poder ejecutivo, a través de los cargos públicos, en ejercicio de potestades públicas que afectan a los derechos de los ciudadanos, se adopten dentro de la Administración General, siempre que de servir con objetividad los intereses generales se trate.

Ahora bien, si lo que se persigue es conseguir que los políticos que gobiernen Andalucía puedan decidir libremente lo que les venga en gana, el sistema que han diseñado es perfecto para ello. Obviamente, sin cumplir las garantías que la Constitución establece, y que el Derecho público ha estado conformando durante muchos años. Lo que está en juego, estimados lectores, son las libertades y derechos de los ciudadanos. Luchar contra este diseño premeditado y aprobado por el Gobierno andaluz es, en definitiva, luchar contra las inmunidades del poder ejecutivo andaluz. 

¿Se imaginan ustedes a un político tomando la decisión de dar una subvención o autorizar una actividad sin límites? Ello no sería posible dentro de la Administración General, pues para eso se ha diseñado. ¿Qué pasa cuando esa decisión se toma por el mismo político ocupando un puesto en una Agencia, una Fundación, una Sociedad Mercantil, fuera de la Administración General, como el Gobierno andaluz ha decidido en nuestra Comunidad? Pues que se facilita al político que adopte la decisión que caprichosamente desee, porque el sistema diseñado por el Gobierno andaluz no puede garantizar servir con objetividad los interese generales en la toma de esa decisión. Y ello por varias razones, entre otras:

1. Porque el ente u organización que toma la decisión no se rige exclusivamente por el Derecho público, sino mayoritariamente por el Derecho privado, y por tanto, aunque sus fines puedan perseguir intereses públicos, como lo hacen muchas ONG's (que también se rigen por el Derecho privado), existen conflictos entre intereses públicos y privados, rivalizan entre ellos, mientras que en la Administración General no pueden existir esos conflictos, porque siempre prevalecen los intereses públicos, no los privados de la organización.
2. Al tratarse de potestades o poderes públicos en manos de políticos que son nombrados en sus cargos conforme a Derecho público (y no con un contrato laboral, típico del Derecho privado, como ocurre en las Agencias), cuyas decisiones pueden tener efectos gravosos sobre los ciudadanos (sanciones, subvenciones, inspecciones, etc.), la Constitución garantiza que esas decisiones se tomen dentro de una organización sometida a procedimientos administrativos, con controles férreos, con todas las garantías para los ciudadanos que sólo puede ofrecer una organización que se rige en su funcionamiento exclusivamente por el Derecho público: la Administración General. Esto no ocurre en organizaciones o entes que no pertenecen a la Administración General.
3. La Constitución exige además que el personal que trabaje en la Administración General, los funcionarios, esté sometido a un régimen estatutario exclusivo del Derecho público. Por ello, si un funcionario tuviera que trabajar para un ente que no se rige exclusivamente por el Derecho público -como ha establecido el Gobierno andaluz, y refrendado por el Parlamento andaluz-, como ocurre con los entes instrumentales (Agencias no administrativas, fundaciones, etc,), tendría que dejar de ser funcionario (pedir la excedencia) para ser contratado laboralmente, y la garantía constitucional de la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones desaparece.

Lejos de iniciar siquiera una investigación ante la queja presentada,  la Oficina del Defensor del Pueblo "se lavó las manos", y contestó lo siguiente:

a) Que podía interponerse un recurso contencioso-administrativo contra el Decreto objeto de la queja, sabiendo dicha Oficina que un ciudadano no está legitimado para ello, salvo que lo haga indirectamente en aplicación del mismo.

b) Que dado que hay un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el grupo parlamentario del Partido Popular contra determinados artículos de la Ley 1/2011, de reordenación del sector público andaluz, cuya resolución podría influir en lo aprobado en este Decreto, hay que esperar a lo que dictamine el Tribunal Constitucional en su sentencia (sabiendo el Defensor del Pueblo que puede tardar años en dictarse). Sin embargo, no es eso lo que dice la Ley que regula al Defensor del Pueblo, sino que sólo en el caso de que el objeto de la queja, acto o norma, haya sido recurrida por el ciudadano, el Defensor se abstendrá de actuar. ¿Era este el caso? No, no lo era. Y mientras tanto, el Decreto objeto de la queja sigue vigente, permanece en el ordenamiento jurídico, con posibles vulneraciones constitucionales, porque la Oficina del Defensor del ¿Pueblo? no realiza la función que le corresponde. Para esto, mejor que la eliminen.

Como conclusión, el Decreto-Ley que ha regulado el Programa sobre Construcción Sostenible y Eficiencia Energética otorga a la Agencia de la Energía una de esas potestades exorbitantes, la de dar y quitar fondos públicos, Agencia que no forma parte de la Administración General. El resultado puede ser el que ustedes quieran, o mejor dicho, el que quiera su Gerente. ¡Ancha es Castilla!

Estimados lectores, las cartas están boca arriba encima de la mesa. Yo, particularmente, exigiré siempre que las potestades públicas exorbitantes estén en manos de la Administración General de la Junta de Andalucía, de acuerdo con la Constitución y el Estatuto de Autonomía. ¿Y ustedes?

CONVENIOS Y ENCOMIENDAS DE GESTIÓN EN FRAUDE DE LEY

LA AGENCIA EMPRESARIAL AVRA (EPSA), DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, PONE EN RIESGO FONDOS EUROPEOS (FEDER).

Hecho denunciado:

La Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Fomento y Vivienda (antes Obras Públicas y Transportes) y de la Agencia empresarial de Vivienda, Rehabilitación y Alquiler, AVRA (antes EPSA), ejecuta obras en espacios públicos de municipios andaluces mediante la firma de convenios y encomiendas de gestión, incumpliendo la legislación europea, estatal y autonómica.

Antecedentes:

La Orden de 17 de junio de 1998, por la que se aprueba el Programa Regional deEspacios Públicos y se dictan normas para su desarrollo (BOJA nº 76, de 9/7/1998).

Comentarios:

El Programa Regional de Espacios Públicos que ejecuta la Consejería de Fomento y Vivienda (antes Obras Públicas y Transportes), fue aprobado  por Orden de 17 de junio de 1998. Según la misma, los Ayuntamientos interesados deben firmar, junto a la Consejería y la Agencia empresarial AVRA (antes EPSA), un Convenio Marco y un Convenio de Ejecución de Obras, cuyos modelos figuran en los Anexos de la misma. Una de las condiciones es que el importe de las obras sean cofinanciadas por la Consejería y los Ayuntamientos, y ejecutadas por la Agencia empresarial AVRA mediante una encomienda de gestión que formaliza la Consejería.

El primer fraude a considerar es el cometido a la legislación de subvenciones públicas, pues los otros fraudes vienen como continuación de éste.

Para ejecutar las obras se usa la forma de convenio, aunque el fondo es de subvención. Como bien dice Teresa Moreo Marroig, Jefa del Servicio de Control de la Intervención General de la Comunidad de Baleares, respecto a los convenios de colaboración, que “precisamente son estas mutuas obligaciones las que se utilizan para “disfrazar” la subvención, de manera que tenga apariencia de negocio bilateral cuyo objeto es la colaboración. Los derechos y obligaciones del órgano concedente y del beneficiario conforman el clausulado del convenio de manera que adquiere la apariencia de negocio bilateral para satisfacer necesidades compartidas. Estos negocios no pueden contemplarse como verdaderos convenios bilaterales y excluirlos del ámbito de la LGS –Ley General de Subvenciones- pues se subscriben para incentivar el comportamiento de terceros y con la única finalidad de transferir fondos, debiendo calificarse los mismos, por tanto, de subvención o acción de fomento.”

Es decir, cualquier financiación de proyectos municipales en ejercicio de competencias propias de ejecución, implica la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia en la selección del ayuntamiento beneficiario, la obligación por parte de éste de destinar los fondos a la finalidad para la que fueron otorgados, el deber de justificar todos y cada uno de los gastos subvencionables bajo los criterios de elegibilidad determinados en las bases y en la convocatoria, en el tiempo y forma que se establezca en el acto de concesión, así como la obligación de someterse a cuantas acciones de control ejerciera la Consejería concedente, dentro del ámbito de la normativa de aplicación. Y todo esto se ha incumplido.

Comparto plenamente las palabras de Teresa Moreo: “También en la relación entre Administraciones se intenta huir de las normas que regulan el procedimiento con el fin de alcanzar objetivos que, en algunas ocasiones, obedecen a razones más bien políticas que de interés general.”

En los Convenios que actualmente está tramitando la Consejería, se menciona el artículo 83 de la Ley 5/2010 de 11 de junio de Autonomía Local de Andalucía, y nada se dice de  los artículos 105 y 106 de la  Ley de la Administración de la Junta de Andalucía que regulan las encomiendas de gestión por la Administración de la Junta de Andalucía a favor de órganos  y las encomiendas de gestión de actuaciones competencia de las Consejerías, de sus agencias y del resto de entidades a favor de entes que tengan la consideración de medios propios, que en todo caso debe respetar la legislación comunitaria y la básica estatal.

Los convenios de colaboración no pueden tener el mismo objeto prestacional que los contratos públicos ni las encomiendas de gestión, debiendo ser su objeto, de hecho, la cooperación real para la consecución de algún objetivo de interés común. A diferencia de la encomienda, esto implica el consiguiente reparto equitativo de costes, riesgos y medios.

Dichos convenios pueden tener una naturaleza interadministrativa, en cuyo caso están regulados en el artículo 6 de la Ley 30/1992 y expresamente excluidos del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Legislación de Contratación (TRLCSP) en virtud de su artículo 4.1.c). También pueden celebrarse por una Administración con alguna persona física o jurídica de Derecho privado, en cuyo caso se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP en atención a su artículo 4.1.d). En ambos casos, se diferencian de la relación de encomienda en que no se trata de una relación interna: ni existe un carácter subordinado entre entidades ni éstas pertenecen a la misma esfera pública

Aunque jurídicamente los instrumentos son distintos, resulta pertinente mencionar la relación entre convenios y encomiendas de gestión a medios propios, habida cuenta de que la interacción entre la regulación de ambas figuras da lugar, en ocasiones, a confusiones sobre el instrumento administrativo que debe emplearse. Esta confusión facilita la sustracción de operaciones jurídicas de naturaleza contractual a la normativa de contratos públicos, con consecuencias negativas para la competencia efectiva.

Según el modelo del Convenio de Ejecución de Obras de la citada Orden de 1998, en caso de desacuerdo en cuanto a la interpretación, modificación, resolución o efectos del mismo, se levantará Acta de Desacuerdo y desde ese momento las resoluciones de la Consejería serán inmediatamente ejecutivas. Pero eso contradice la naturaleza de los convenios de cooperación como negocio jurídico bilateral de carácter organizativo, que no admite cláusulas exorbitantes a favor de una de las partes de tal manera que el acuerdo de voluntades, como en el caso de los contratos, ha de ser simultáneo, sin que una de las declaraciones de voluntad pueda ser presupuesto o condición de eficacia de la otra. Dicha cláusula es abusiva, ya que durante la vida del convenio y más concretamente durante la ejecución de la obra, pueden surgir diferentes actuaciones o situaciones a las que los Ayuntamientos no pueden renunciar, ya que pueden ir en contra de sus intereses, en contraposición con los intereses de la Consejería y de la Agencia AVRA. Esta cláusula nos muestra el verdadero rostro de estos Convenios: la Junta de Andalucía considera que el fondo de los mismos es el de una subvención, pero se disfraza de convenio para escapar del cumplimiento de la legislación básica de subvenciones públicas.

También llama la atención la manera tan artera de ocultar la verdadera naturaleza de los Convenios, sea o no intencionada. Para ello la Consejería hace entender en el Modelo del Convenio Marco que se trata de unas obras en ejecución del planeamiento urbanístico: “El Ayuntamiento de ..................., tiene previsto en su planeamiento urbanístico la intervención sobre el espacio público denominado ..................................., cuya gestión y ejecución ha considerado preferente para el municipio, reuniendo dicha actuación los requisitos y las condiciones necesarias para su incorporación al Programa Regional.”  Si fuera así, los convenios serían de tipo urbanístico y se regiría por la legislación de ordenación urbanística. Pero no es así, su objeto simple y llanamente es efectuar unas obras de rehabilitación o mejora en espacios públicos, que es una competencia propia de los municipios, pero no en ejecución del planeamiento urbanístico municipal.

La realidad es que, con la firma de los citados Convenios, se está obligando a los Ayuntamientos a hacer una “encomienda indirecta” de gestión a la Agencia AVRA. La Junta impone sus condiciones: o firma el Ayuntamiento, o se queda sin obra (porque lo frecuente es que el Ayuntamiento no tenga fondos suficientes para acometerla por sí solo). En cierto sentido, constituye un “chantaje” institucionalizado por la Junta de Andalucía, y para colmo vulnerando la legislación vigente. ¿No tiene nada que decir al respecto la Federación Andaluza de Municipios y Provincias? ¿Y la Federación Española?

Pero si grave es todo lo dicho, para colmo en la estipulación séptima del Convenio Marco que han suscrito algunos Ayuntamientos se indica que antes de proceder a la contratación de las obras, el Ayuntamiento deberá constituir aval bancario o garantía suficiente a favor de EPSA por importe de la aportación municipal correspondiente. Y así se está exigiendo a los Ayuntamientos actualmente para el Convenio de Ejecución de Obras. Si el Ayuntamiento se compromete a financiar su parte mediante la consignación de su aportación en sus Presupuestos, y además se trata de la rehabilitación de un bien de dominio público, ¿cómo es posible que se esté exigiendo ese aval para cubrir el posible impago de unas obras de un bien que ni siquiera es patrimonial, sino demanial? ¿Ningún Secretario municipal ha puesto reparos al Convenio, por este y demás motivos?

Respecto a las encomiendas de gestión, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, regula esta figura con carácter general en el artículo 15, refiriendo su objeto a la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público”, que podrá ser encomendada a otros órganos o entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

La figura de la encomienda de gestión, contrato “in house” o “contrato doméstico”, también encuentra anclaje legal en los artículos 4 y 24 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Se configura como el negocio que celebra una entidad adjudicadora con otra controlada por ella, con personalidad jurídica propia, en el que se encarga la prestación de un servicio, un suministro o la ejecución de una obra. Este negocio jurídico constituye una importante excepción a la necesidad de licitación pública de los contratos dirigidos a satisfacer dichas prestaciones.

La figura de la encomienda de gestión constituye una excepción a las reglas generales del Derecho Comunitario en materia contractual, cuya finalidad es garantizar los principios de igualdad, transparencia en los procedimientos de licitación pública, concurrencia y no discriminación. Por ello, para que dicha excepción resulte aplicable es necesario que los entes, organismos o entidades a los que se adjudican los encargos tengan la consideración de medios propios y servicios técnicos del poder adjudicador, lo cual implica:

-        Que el poder adjudicador ejerza sobre dicha entidad un control análogo al que realiza sobre sus propios servicios. En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.

-        Que la entidad realice la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador que la controla (en la propuesta de Directiva sobre contratación pública ya fija un umbral de al menos un 90% de la actividad de la entidad encomendataria).

-        Si se trata de sociedades, se exige, además, la titularidad pública de la totalidad de su capital.

Otro requisito legal es que la condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les pueda conferir, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

Respecto a la retribución de la encomienda de gestión, como regla general se realiza mediante tarifas fijadas por la entidad administrativa de la que depende la entidad encomendataria. Sin embargo, son escasos los parámetros legales que determinen cuáles debe ser los criterios a seguir en la fijación del régimen retributivo de la encomienda. En todo caso las entidades integrantes del sector público andaluz deben adecuar su gestión económico-financiera al cumplimiento de la eficacia en la consecución de los objetivos fijados y de la eficiencia en la asignación y utilización de recursos públicos, en un marco de objetividad y transparencia en su actividad administrativa.Por tanto, es importante conocer los criterios a seguir para establecer, en su caso, las retribuciones de las posibles encomiendas.

Por todo ello, resulta complicado entender como la Agencia AVRA, después del demoledor informe aprobado por la Cámara de Cuentas el pasado mes de noviembre de 2013, sobre “Fiscalización de las Fuentes de Financiación y de la Gestión de Recursos Humanos de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA)”, vuelve a las andadas, implicando además a Ayuntamientos de municipios andaluces. Éstos, que están ávidos de dinero público, están dispuestos a suscribir cualquier documento que le pongan por delante a sus alcaldes y alcaldesas, especialmente teniendo en cuenta que el año que viene son las elecciones municipales, y a ninguno de ellos le amarga un dulce.

El citado Informe, además de indicar las numerosas ilegalidades cometidas por EPSA en materia de personal, presupuestaria, contable, procedimental, etc., y que está siendo investigado por la Justicia, también pone de manifiesto otra ilegalidad que afecta al Presupuesto de la Junta, pues EPSA cobraba facturas indebidamente a la Consejería de Obras Públicas –y a otras Consejerías- incrementadas en un 6% y el IVA correspondiente, con motivo de las encomiendas de gestión que le hacía la misma y otras Consejerías.

Además, deja constancia el Informe que, en el caso de actuaciones encomendadas, el expediente tramitado por la Consejería debe ser el de encomienda de gestión, y no con transferencias de financiación de capital, como ha estado haciendo.

Antes de seguir con el tema, debo manifestar mi asombro y perplejidad con la Cámara de Cuentas (una vez más), pues si manifiesta en su Informe que otras Consejerías y Organismos están haciendo encomiendas de gestión a la Agencia AVRA (antes EPSA), como las Consejerías de Justicia e Igualdad y Bienestar Social, así como el S.A.S., debería haber alertado de la ilegalidad que ello supone, como se explicará más adelante. Y aún más sabiendo que las obras encomendadas las subcontrata con terceros en su totalidad, lo cual es otro fraude, en mi opinión.

Un medio propio lo es precisamente porque goza de los instrumentos necesarios para llevar a cabo los encargos que se le encomienden, ese es el motivo de la encomienda, que la Administración instrumental tiene medios para llevar a cabo órdenes de la matriz, lo que implica que además podrá ofrecer las prestaciones que se le requieran a un precio más barato que en el mercado evitando a la Administración el pago de beneficios.

Como bien dice la Consejera del Tribunal de Cuentas, Enriqueta Chicano Jávega:  "Lo contrario equivaldría a entender la figura de la encomienda de gestión como un fraude a la legislación de contratos públicos. Si el objeto de la encomienda o encargo es, como quiere la Ley, “la realización de una determinada prestación”, no puede considerarse que la realice quien se limita a trasladar a un tercero su ejecución. El cambio del régimen contractual administrativo ordinario por otro, es decir, de un régimen que ofrece garantías singulares para el interés público por otro que no las ofrece, deberá responder a una causa, que no puede ser la libre elección del órgano de contratación entre uno y otro régimen.

Y esto es cabalmente lo que ocurriría si se recurre a un ente instrumental con la exclusiva finalidad de alterar el régimen contractual correspondiente a la Administración encomendante. Seguir otro criterio supondría ir más allá de lo que es una cuestión de autoorganización, que es el aspecto que considera la normativa comunitaria, para admitir que la Administración puede prescindir del régimen de garantías propio de quien gestiona recursos ajenos, esto es, del contribuyente, establecidos por la legislación para garantizar el interés público."

Más claridad, imposible. Además, debería evitarse cualquier margen de rentabilidad que no entrara dentro de la lógica y la coherencia jurídico-económica de la encomienda de gestión, ya que la Agencia AVRA se financia con fondos públicos, con lo que no asume el riesgo del empresario particular, y actúa en las relaciones con la Consejería como si de un órgano técnico jurídico se tratase. Debe tenerse muy presente la circunstancia de que ese exceso de financiación que supondría ese margen de rentabilidad sobre los costes reales de las obras puede ser considerado como ayuda pública, sobre todo en el caso de la Agencia AVRA, que actúa en el mercado, siendo dicha financiación susceptible de ser considerada como perturbadora de la competencia.

Cuando la Agencia AVRA subcontrata las obras, la realidad es que con la encomienda de gestión lo que consigue la Agencia es cobrar por una “intermediación”, encareciendo el precio de la obra. Esto se evitaría si la licitación de las obras la hiciera la propia Consejería, como se hacía antes de que el Gobierno andaluz diseñara todo este entramado clientelar de agencias, fundaciones y empresas públicas. ¿Dónde están los criterios de eficiencia y economía que deben aplicarse en la ejecución del gasto público, que según el artículo 31.2 de la Constitución española, es un derecho de todos los ciudadanos? Encarecer artificialmente una obra es fraude aquí y en Pernambuco, y algunos de los órganos de control, interno o externo, debería actuar inmediatamente.

Pero los anteriores no son los únicos fraudes cometidos. La Cámara de Cuentas pasó por alto en su Informe sobre EPSA otro tema espinoso: habiendo tenido conocimiento de los ingresos en EPSA de pagos efectuados por los Ayuntamientos (punto 98 del citado Informe) no advirtió de la manifiesta ilegalidad que supone obligar a cada Ayuntamiento andaluz que se quiera acoger al citado Programa Regional de Espacios Públicos a suscribir dos convenios con la Consejería y su Agencia AVRA en la que se estipulaba que las obras serían ejecutadas por dicha Agencia por encomienda de gestión de la Consejería.

Dichos convenios –un Convenio Marco y un Convenio de Ejecución de Obras- se han venido suscribiendo en estos años atrás, y se siguen suscribiendo en la actualidad, cuyo texto estipula la obligación por parte del Ayuntamiento a abonar un porcentaje del coste total de la actuación encomendada –coste total que es más caro que el de la obra en sí- y aceptar la encomienda de gestión que la Consejería hace a AVRA para la ejecución de las obras, hurtando la posibilidad al Ayuntamiento de que pudiera contratar a alguna empresa para hacerlo, o incluso con medios propios, si la Junta concediera una subvención al Ayuntamiento.

El Tribunal de Cuentas y la Comisión Nacional de Competencia ya han alertado sobre este tipo de actuaciones, y el Consejo Consultivo de Andalucía (sí, también) en su Dictamen 486/2011, de 19/07/2011, deja bien claro las condiciones y requisitos que la ley exige cumplir para poder efectuar dichas encomiendas de gestión, que en el caso analizado de la Agencia AVRA no existen.

Decía con anterioridad que una de esas condiciones imprescindibles es que el ente encomendante debe tener sobre el encomendado un control análogo al que tiene sobre sus propios servicios. ¿Acaso el Ayuntamiento que firma el convenio tiene algún tipo de control sobre la Agencia AVRA de la Junta de Andalucía? ¿Por qué se obliga al Ayuntamiento para la ejecución de la obra que es de su competencia hacer una encomienda “indirecta”, que además paga parcialmente a la Agencia AVRA, que no es medio propio del Ayuntamiento?

¿Está ocurriendo lo mismo en otros Programas de la Consejería de Fomento y Vivienda? ¿Está ocurriendo lo mismo con otras Consejerías?

Sobre este tema, la doctrina y jurisprudencia europea es pacífica, y el mismo Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía ha sido tan cuidadoso en este punto que en un informe recomendó que si la Junta de Andalucía quería encomendar actuaciones a la empresa TRAGSA –en este caso del Estado- al menos adquiriera alguna acción de la empresa, como hicieron otras Comunidades Autónomas, para poder cumplir ese punto fundamental de “control”, para no eludir la legislación de contratación administrativa.

Y a esto me refería anteriormente cuando expresaba mi extrañeza sobre la Cámara de Cuentas, al silenciar la ilegalidad que supone que otras Consejerías y el SAS hubieran encomendado a la Agencia AVRA (antes EPSA) actuaciones, pues ninguna de ellas tiene un “control análogo sobre ella como la que tienen sobre sus propios servicios”. Esto es un fraude claro a la legislación de contratación pública.

Pero hay otra condición legal que no se cumple: en los Estatutos de la Agencia AVRA debería figurar expresamente que es medio propio de los Ayuntamientos de los municipios donde AVRA ejecuta las obras encomendadas, además de precisar el régimen de las encomiendas que los Ayuntamientos les pueda conferir. ¿Recoge los Estatutos de dicha Agencia empresarial estos requisitos? Que se conozca, no, no lo están.

¿La Intervención Delegada no ha puesto reparos? ¿Y la Secretaría General Técnica –SGT- de la Consejería? O bien la Intervención Delegada y la SGT de esta Consejería no ven estos expedientes ni los convenios, porque todo queda dentro del ámbito de la Agencia (y allí no hay funcionarios, ni siquiera los “interventores”, pues son contratados), o si los han visto y sus funcionarios no han puesto ningún reparo, son presuntamente responsables de la ilegalidad de esta actuación. Y si han puesto reparos, y los cargos públicos han seguido adelante sin tenerlos en cuenta, entonces la presunta responsabilidad es del político, ya sea patrimonial vía administrativa, ya sea penal. 

Por último, debo recordar la “Moción” que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó en su sesión del día 30 de noviembre de 2010 ante el abuso por parte de las Administraciones de estas figuras jurídicas: Proponer la configuración de un marco legal adecuado y suficiente para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas y la adopción de las medidas necesarias para un uso eficiente de los recursos públicos que se canalizan por esta vía. Véase asimismo la Resolución de 18 de diciembre de 2012, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas en relación con la Moción sobre la necesidad de establecer un adecuado Marco Legal para el empleo del Convenio de Colaboración por las Administraciones Públicas (BOE de 15 de marzo de 2013).