La Agencia Andaluza de la Energía y potestades públicas: un oxímoron.

El Decreto-Ley del Gobierno andaluz otorga potestades públicas a la "administración paralela".

Hecho denunciado: 

Procedimiento de concesión de subvenciones regulado en el Decreto-Ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible en Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015. 

Normativa relacionada:

Decreto-Ley1/2014, 18 de marzo de 2014 (BOJA de 26/03/2014), por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible en Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 19 de mayo de 2014 (BOJA 99, de 26/05/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Jaén acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 19 de mayo de 2014 (BOJA 99, de 26/05/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Granada acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 19 de mayo de 2014 (BOJA 99, de 26/05/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Córdoba acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 26 de mayo de 2014 (BOJA 105, de 3/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Huelva acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 26 de mayo de 2014 (BOJA 105, de 3/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Almería acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 9 de junio de 2014 (BOJA 113, de 13/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Málaga acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015.

Resoluciónde 9 de junio de 2014 (BOJA 113, de 13/06/2014), por la que se suspende la convocatoria de los incentivos correspondientes a la provincia de Sevilla acogidos al Decreto-ley 1/2014, de 18 de marzo, por el que se regula el Programa de Impulso a la Construcción Sostenible de Andalucía y se efectúa la convocatoria de incentivos para 2014 y 2015. 

Comentarios:
 
En el BOJA del 26 de marzo pasado se publicó el Decreto-Ley 1/2014, 18 de marzo de 2014, por el que se regula elPrograma de Impulso a la Construcción Sostenible en Andalucía y se efectúa laconvocatoria de incentivos para 2014 y 2015. 

Las subvenciones, que el Decreto-Ley denomina "incentivos", se destinan a actuaciones en edificios ubicados en la Comunidad Autónoma de Andalucía que favorezcan el ahorro energético, la mejora de la eficiencia energética, el aprovechamiento de las energías renovables, y que cumplan con las condiciones establecidas en el presente decreto-ley. Estas actuaciones deben encuadrarse en alguna de las siguientes: a) Obras de adecuación energética de edificios; b) Instalaciones energéticamente eficientes en la edificación e infraestructuras, eléctricas o térmicas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 9.1.i) los incentivos concedidos a las empresas no podrán superar los 200.000 euros por empresa durante cualquier período de tres ejercicios fiscales. En el caso de empresas que realicen por cuenta ajena operaciones de transporte de mercancías por carretera, los incentivos concedidos no excederán de 100.000 euros, sin que los mismos se puedan utilizar para la adquisición de vehículos de transporte de mercancías por carretera. Para el resto de personas y entidades beneficiarias, los incentivos no superarán los 200.000 euros por beneficiario.

El sistema se ha diseñado de manera que sea una Agencia (una empresa pública, para entendernos), en este caso la Agencia de la Energía, y no la Consejería de quien depende, quien gestione y conceda las ayudas económicas o subvenciones.

Como este es el tema que desarrollaré con más detalle en esta denuncia, aprovecho para comentarles, además de lo descrito en la correspondiente entrada del blog, que el Decreto que aprobaba la modificación de los Estatutos de la citada Agencia fue objeto de una queja dirigida a la Oficina del Defensor del Pueblo (en Madrid). Me refiero al Decreto 8/2014, de 21 de enero, por el que se modifican los Estatutos de la Agencia Andaluza de la Energía aprobados por el Decreto 21/2005, de 1 de febrero, que fue publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el pasado 11 de febrero. 

En dicha queja se exponía a la Oficina del Defensor del Pueblo que la citada norma otorga potestades públicas a la citada Agencia empresarial, lo cual está prohibido por el ordenamiento jurídico. Entre otras funciones atribuidas, en materia de subvenciones y ayudas se incluyen las potestades públicas de inspección, comprobación de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad para la que se hubiese concedido la subvención, así como los reintegros que procedan; la revisión en vía administrativa de sus actos y acuerdos, la de fe pública y certificación respecto de los actos y acuerdos dictados por la Agencia.

La regulación que el Gobierno andaluz ha decretado y sigue decretando para las Agencias empresariales (empresas públicas) de la Junta de Andalucía, atribuyéndoles potestades públicas que no pueden ejercer, quiebra absolutamente el régimen jurídico básico de nuestra Administración Pública, infringiendo principios constitucionales y básicos de las leyes que la conforman.

Los elementos que conforman o caracterizan a la Administración Pública andaluza (referida a la Administración General, que incluye las Consejerías y las Agencias Administrativas), sometida al régimen del Derecho Público, son los únicos que garantizan el cumplimiento de los principios y derechos fundamentales establecidos en nuestra Constitución (artículos 9, 14 y 23.2, 103, 105.3, 153.c, entre otros), y han sido desarrollados en la legislación básica y autonómica. Todos los principios y elementos caracterizadores de la Administración Pública tienen una conexión común, y tienen como finalidad:

• Evitar la arbitrariedad en la actuación de los cargos públicos del poder ejecutivo.
• Servir a los intereses generales bajo dichos principios. 
• Controlar sus actuaciones con la jurisdicción contencioso-administrativa, única que tiene en cuenta la relevancia de los intereses generales cuando sus jueces interpretan y aplican la ley.

Cualquier ente u organismo que no pertenezca a la Administración General (Agencias no administrativas, fundaciones, sociedades mercantiles, etc.) no cumple con todos esos elementos.

Antes de indicar algunos de dichos principios constitucionales, he de recordar lo que el Gobierno andaluz parece haber olvidado sobre nuestra Constitución: es nuestra norma suprema y no una mera declaración programática, de forma que, "lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella (arts. 9.1 y 117.1 C.E.)" -STC 16/1982, de 28 de abril-. Se trata, en suma, de una "norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurídico" (STC 31 de marzo de 1981).

Estos son algunos de esos elementos o principios caracterizadores de la Administración General: 

1. Legalidad: entendida como vinculación positiva, de habilitación de la actuación administrativa; a diferencia que en el Derecho público, en el Derecho privado es lícito todo lo que no está prohibido (art. 9 y 103 CE).

2. Prohibición de la arbitrariedad: común a todos los poderes públicos (art. 9.3 CE).

3. Seguridad jurídica: art. 9.3 CE.

4. Objetividad, mérito y capacidad: art. 23 CE.

5. Imparcialidad y jerarquía: art. 103 CE.

6. Igualdad: art. 14 y 23 CE.

7. Actuación a través de procedimientos administrativos: art 105.3 CE.

8. Control jurisdiccional contenciosa-administrativa: art. 153.c CE.

El artículo 103.2 de la Constitución dispone que los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. Aunque explícitamente se refiere sólo a la Administración del Estado, la realidad es que existe una regulación mínima común aplicable a todas las Administraciones Públicas, que se encuentra recogida en  los artículos 11 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

En efecto, señala el artículo 11 de la Ley 30/1992 que corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización. En este aspecto, las Comunidades Autónomas tienen competencias para establecer su propia estructura organizativa (articulo 148.1.1ª).

El artículo 11.2 de la Ley 30/1992 señala que la creación de cualquier órgano administrativo exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trate y su dependencia jerárquica;

b) delimitación de sus funciones y competencias;
c) dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.

A su vez, se prohíbe expresamente que puedan crearse nuevos órganos que supongan la duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringen debidamente las competencias de éstos. Esta regulación establecida en el artículo 11.2, dictada en desarrollo del artículo 103.2 de la Constitución (aunque con un ámbito de aplicación más amplio que el de la Administración del Estado), pretende establecer un mínimo de racionalidad en la estructura organizativa de las Administraciones Públicas.

No choca con el principio de autoorganización la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos que tienen como objetivo evitar que la creación de órganos suponga una carga para el erario público sin responder a una necesidad funcional. A esta finalidad responde la prohibición de duplicidades innecesarias y perturbadoras. A su vez, la determinación de la integración del órgano en la estructura ya existente, la delimitación de sus funciones y competencias, y la dotación de créditos necesarios, constituyen exigencias que no menoscaban la potestad de organización y sí, en cambio, imponen racionalidad en lo que constituyen ya de por sí estructuras organizativas complejas.

El artículo 12.2 de la Ley 30/1992 señala que la titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros órganos administrativos jerárquicamente dependientes de aquéllos en los términos y con los requisitos que prevean las propias normas de atribución de competencias.

Dado que el artículo 103.1 de la Constitución establece que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley, por un lado, pero también al Derecho, por otro, se hace imprescindible un sistema que garantice que los cargos públicos, ocupados por políticos, no tomen decisiones, mediante actos administrativos y normas reglamentarias, por capricho o simple interés personal. El pueblo español no ha permitido -mediante la Constitución- que el poder ejecutivo -las Administraciones- puedan hacer y deshacer a su antojo.

Por ello, el apartado tercero del mismo artículo de la Constitución (art. 103.3) defiere a la ley la regulación de un sistema de incompatibilidades y de garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones del personal que trabaje dentro de ella. Por este motivo está prevista la existencia dentro de la Administración General del personal funcionario, como una especie de “avanzadilla” de la ciudadanía dentro del sistema político-administrativo, que evite, con su participación en los procedimientos administrativos, que las decisiones de los políticos que ocupan los cargos en el poder ejecutivo se adopten de forma objetiva e imparcial. Por tanto, los funcionarios nacemos como consecuencia de la existencia de la Administración General, que tiene unas potestades públicas exorbitantes, y no al revés.

Es lógico, por tanto, conforme al artículo 103 CE, que sea la Administración General, cuya configuración no se debe exclusivamente a las leyes, sino también a principios del Derecho Administrativo construidos durante años, la organización pública que deba relacionarse con los ciudadanos cuando adopte decisiones que puedan afectar a sus derechos, es decir, cuando ejerza esas potestades públicas exorbitantes que afecten a la vida de los ciudadanos, ya sea mediante autorizaciones, concesiones, expropiaciones, subvenciones y ayudas económicas, sanciones, desahucios, inspecciones, etcétera.  Como consecuencia de ello, la Constitución obliga a establecer un régimen estatutario para el personal que trabaja dentro de esa Administración General, es decir, el personal funcionario. Y a ese personal, el legislador, en representación del pueblo, le impone derechos y deberes, para que se cumpla con el ordenamiento jurídico en las relaciones de las Administraciones con los ciudadanos.

Además, la Constitución no permite que cualquier ciudadano pueda ocupar un puesto dentro de la Administración General para cumplir con ese importante cometido –evitar la arbitrariedad del poder ejecutivo-, sino sólo aquellos que superen determinadas pruebas selectivas, que son públicas, para cumplir con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (arts. 14 y 23.2 CE).

Dicho régimen estatutario se mueve en un doble plano: por un lado, se dirige a proteger al funcionario frente a eventuales ataques externos; por otro, tienen como objetivo disuadir y, en su caso, sancionar al funcionario si quebrara el principio de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones que le es exigible. Así, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (parcialmente en vigor) dispone en su artículo 63.1 (dentro del Capítulo dedicado a los derechos de los funcionarios) que el Estado dispensará a los funcionarios la protección que requiera el ejercicio de sus cargos. Junto a dicha protección, también se establece la inamovilidad de los funcionarios en su condición de tales, lo que constituye un instrumento útil de imparcialidad, no sólo frente a ataques externos, sino también en el caso de influencias internas –políticos que ejercen de jefes de dicho personal- que pretendan menoscabar la imparcialidad del funcionario, presionándolos para que informen o propongan favorablemente lo que el político que ocupa el cargo público en cada momento quiera decidir de forma arbitraria o caprichosa.

El problema en Andalucía radica en que sus gobernantes hacen creer a los ciudadanos que en las agencias no administrativas, fundaciones y sociedades mercantiles, que se denominan “entes instrumentales” o coloquialmente “Administración paralela”, y que no se rigen por el Derecho Público como la Administración General, al tener asignadas “funcionalmente” personal funcionario a las órdenes de los Gerentes de esas agencias y demás entes, pero sin pertenecer al ente, se cumple con la Constitución española y la ley. No es que sea difícil de entender, es que no es posible entenderlo.

Imagínese que trabaja usted de vendedor en un concesionario de coches de una marca, y que el Director de ese concesionario no le puede dar las órdenes de trabajo, sino que se las va a dar siempre el Jefe de Producción de la fábrica de montaje de los coches de esa marca, y que está en otra ciudad. ¿Es esto una organización racional? Pues esto es algo similar a lo que ha diseñado el Gobierno andaluz, pero siendo mucho más grave y complejo el tema al tratarse de asuntos públicos donde los derechos de los ciudadanos están en juego, y donde la validez y eficacia de las decisiones tomadas por los políticos dependen de cómo y quién las haya tomado.

Es una barbaridad, se mire por donde se mire, pues el régimen jurídico básico de la Administración Pública se quiebra con dicho sistema aprobado por el Gobierno andaluz, con un diseño netamente andaluz.

Mi desacuerdo con todo ello absoluto, porque el sistema constitucional sólo permite que esas decisiones del poder ejecutivo, a través de los cargos públicos, en ejercicio de potestades públicas que afectan a los derechos de los ciudadanos, se adopten dentro de la Administración General, siempre que de servir con objetividad los intereses generales se trate.

Ahora bien, si lo que se persigue es conseguir que los políticos que gobiernen Andalucía puedan decidir libremente lo que les venga en gana, el sistema que han diseñado es perfecto para ello. Obviamente, sin cumplir las garantías que la Constitución establece, y que el Derecho público ha estado conformando durante muchos años. Lo que está en juego, estimados lectores, son las libertades y derechos de los ciudadanos. Luchar contra este diseño premeditado y aprobado por el Gobierno andaluz es, en definitiva, luchar contra las inmunidades del poder ejecutivo andaluz. 

¿Se imaginan ustedes a un político tomando la decisión de dar una subvención o autorizar una actividad sin límites? Ello no sería posible dentro de la Administración General, pues para eso se ha diseñado. ¿Qué pasa cuando esa decisión se toma por el mismo político ocupando un puesto en una Agencia, una Fundación, una Sociedad Mercantil, fuera de la Administración General, como el Gobierno andaluz ha decidido en nuestra Comunidad? Pues que se facilita al político que adopte la decisión que caprichosamente desee, porque el sistema diseñado por el Gobierno andaluz no puede garantizar servir con objetividad los interese generales en la toma de esa decisión. Y ello por varias razones, entre otras:

1. Porque el ente u organización que toma la decisión no se rige exclusivamente por el Derecho público, sino mayoritariamente por el Derecho privado, y por tanto, aunque sus fines puedan perseguir intereses públicos, como lo hacen muchas ONG's (que también se rigen por el Derecho privado), existen conflictos entre intereses públicos y privados, rivalizan entre ellos, mientras que en la Administración General no pueden existir esos conflictos, porque siempre prevalecen los intereses públicos, no los privados de la organización.
2. Al tratarse de potestades o poderes públicos en manos de políticos que son nombrados en sus cargos conforme a Derecho público (y no con un contrato laboral, típico del Derecho privado, como ocurre en las Agencias), cuyas decisiones pueden tener efectos gravosos sobre los ciudadanos (sanciones, subvenciones, inspecciones, etc.), la Constitución garantiza que esas decisiones se tomen dentro de una organización sometida a procedimientos administrativos, con controles férreos, con todas las garantías para los ciudadanos que sólo puede ofrecer una organización que se rige en su funcionamiento exclusivamente por el Derecho público: la Administración General. Esto no ocurre en organizaciones o entes que no pertenecen a la Administración General.
3. La Constitución exige además que el personal que trabaje en la Administración General, los funcionarios, esté sometido a un régimen estatutario exclusivo del Derecho público. Por ello, si un funcionario tuviera que trabajar para un ente que no se rige exclusivamente por el Derecho público -como ha establecido el Gobierno andaluz, y refrendado por el Parlamento andaluz-, como ocurre con los entes instrumentales (Agencias no administrativas, fundaciones, etc,), tendría que dejar de ser funcionario (pedir la excedencia) para ser contratado laboralmente, y la garantía constitucional de la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones desaparece.

Lejos de iniciar siquiera una investigación ante la queja presentada,  la Oficina del Defensor del Pueblo "se lavó las manos", y contestó lo siguiente:

a) Que podía interponerse un recurso contencioso-administrativo contra el Decreto objeto de la queja, sabiendo dicha Oficina que un ciudadano no está legitimado para ello, salvo que lo haga indirectamente en aplicación del mismo.

b) Que dado que hay un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el grupo parlamentario del Partido Popular contra determinados artículos de la Ley 1/2011, de reordenación del sector público andaluz, cuya resolución podría influir en lo aprobado en este Decreto, hay que esperar a lo que dictamine el Tribunal Constitucional en su sentencia (sabiendo el Defensor del Pueblo que puede tardar años en dictarse). Sin embargo, no es eso lo que dice la Ley que regula al Defensor del Pueblo, sino que sólo en el caso de que el objeto de la queja, acto o norma, haya sido recurrida por el ciudadano, el Defensor se abstendrá de actuar. ¿Era este el caso? No, no lo era. Y mientras tanto, el Decreto objeto de la queja sigue vigente, permanece en el ordenamiento jurídico, con posibles vulneraciones constitucionales, porque la Oficina del Defensor del ¿Pueblo? no realiza la función que le corresponde. Para esto, mejor que la eliminen.

Como conclusión, el Decreto-Ley que ha regulado el Programa sobre Construcción Sostenible y Eficiencia Energética otorga a la Agencia de la Energía una de esas potestades exorbitantes, la de dar y quitar fondos públicos, Agencia que no forma parte de la Administración General. El resultado puede ser el que ustedes quieran, o mejor dicho, el que quiera su Gerente. ¡Ancha es Castilla!

Estimados lectores, las cartas están boca arriba encima de la mesa. Yo, particularmente, exigiré siempre que las potestades públicas exorbitantes estén en manos de la Administración General de la Junta de Andalucía, de acuerdo con la Constitución y el Estatuto de Autonomía. ¿Y ustedes?